"In-house" smlouvy

16.8.2013, JUDr. Robert Krč, Zdroj: Verlag Dashöfer

5.10.3 „In-house“ smlouvy

JUDr. Robert Krč

Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto ustanovení veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou,

• která vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a

• ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva; veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v takové osobě nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby

Jedná se o podstatné rozšíření výjimky oproti § 4 písm k) zákona č. 40/2004, o veřejných zakázkách, která stanovovala výjimku pouze v případech státního podniku a příspěvkové organizace (česká legislativa byla v tomto ohledu dle předchozí legislativy přísnější než evropská legislativa). Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tedy nečiní použití této výjimky závislé na právní formě (státní podnik, příspěvková organizace) a tudíž se může nově týkat např. městem vlastněných společností s ručením omezeným nebo akciových společností. V praxi bude činit problémy interpretace pojmu – vykonávání „převážné“ činnost ve prospěch tohoto zadavatele.

jako předběžnou otázku předložil Tribunale amministrativo regionale per l‘Emilia-Romagna, Italská republika

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-107/98 ze dne 18. listopadu 1999

celex 61998J0107

Pokud zadavatel vykonává kontrolu nad jiným subjektem formou kontroly, jaká je vykonávána nad jeho vlastními odděleními, a zároveň taková osoba provádí podstatnou část svých aktivit společně s ovládajícím zadavatelem/zadavateli, nejedná se o veřejnou zakázku.

V takových případech hovoří judikatura o tzv. „in-house“ smlouvě.

týká se zakázky na zpracování odpadů společností RPL Recyclingpark Lochau GmbH, na jejímž kapitálu má zadavatel město Halle většinovou účast a minoritní účast soukromá společnost jako předběžnou otázku předložil Oberlandesgericht Naumburg, Německo rozsudek Evropského soudního dvora č. C-26/03 ze dne 11. ledna 2005

celex 62003J0026

V případě, že zadavatel hodlá uzavřít úplatnou smlouvu o službách, které jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50, ve znění směrnice 97/52, se společností, jež je od něho právně odlišná, avšak na jejímž kapitálu má účast spolu s jedním nebo více soukromými podniky, musí být vždy použity postupy pro zadávání veřejných zakázek stanovené touto směrnicí.

týká se nesprávného provedení zadávacích směrnic ve španělské vnitrostátní právní úpravě

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-84/03 ze dne 13. ledna 2005

celex 62003J0084

Předpokladem veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce je skutečnost, že existuje písemně uzavřená úplatná smlouva mezi dodavatelem či zhotovitelem a zadavatelem ve smyslu směrnic, jejímž předmětem je koupě zboží nebo provedení určitého druhu stavebních prací. V zásadě postačuje, aby smlouva byla uzavřena mezi územním celkem a od něj právně odlišnou osobou. Jinak tomu může být pouze v případě, že územní celek vykonává kontrolu nad dotčenou osobou obdobným způsobem jako nad vlastními složkami a zároveň tato osoba vykonává podstatnou část své činnosti s jedním nebo více územními celky, které v ní mají účast.

Případ se týkal koncese na správu parkoviště, jako předběžnou otázku předložil Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, Itálie

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-458/03 ze dne 13. října 2005

celex 62003J0458

Články 43 a 49 a principy stejného zacházení, nediskriminace a transparentnosti nedovolují zadavateli zadat koncesi na služby přímo akciové společnosti, které vznikla ze zvláštního subjektu zadavatele, jejíž předmět byl podstatně rozšířen, jejíž kapitál musí být povinně přístupný dalšímu kapitálu, jejíž sféra působnosti byla rozšířena na celý stát a zahraničí a jejíž představenstvo má velké řídící pravomoci, které může vykonávat nezávisle.

Případ se týkal likvidace odpadů města Mödling

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-29/04 ze dne 10. listopadu 2005

celex 62004J0029

Dne 16. června 1999 město Mödling (Rakousko) založilo společnost Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH, ve které byl celkový základní kapitál ve vlastnictví města, přičemž následně městská rada pověřila tuto společnost výhradní správou odpadů na území obce. Dne 1. října 1999 městská rada převedla 49% obchodní podíl v této společnosti na společnost Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft. Prohlášení o založení společnosti Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH bylo pozměněno, aby umožnilo přijetí většiny rozhodnutí valnou hromadou prostou většinou a stanovila se usnášeníschopnost odpovídající 51 % základního kapitálu. Bylo rovněž rozhodnuto, že za společnost budou v jejích vnitřních a vnějších vztazích jednat dva jednatelé, každý jmenován jedním společníkem, kteří budou mít společně podpisové právo.

Evropský soudní dvůr shledal, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená směrnicí Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice.

Týká se veřejné zakázky na dodávky paliv, jakož i údržbu a uvedení do souladu s předpisy a technickou modernizaci zařízení pro vytápění budov

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-340/04 ze dne 11. 5. 2006

Manažerský dohled – pro posouzení, zda zadavatel vykonává kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit všechna relevantní ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že dotčená společnost, které byla zakázka zadána, podléhá kontrole umožňující zadavateli ovlivnit rozhodování uvedené společnosti. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této společnosti. Okolnost, že zadavatel vlastní, sám nebo s jinými veřejnými orgány, veškerý kapitál společnosti, které byla zakázka zadána, naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že tento zadavatel vykonává nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.

Ze spisu ve věci vyplývá, že stanovy AGESP Holding a AGESP představenstvu každé z těchto společností propůjčují nejširší pravomoci v oblasti běžného a mimořádného řízení společnosti. Tyto stanovy obci Busto Arsizio nevyhrazují žádnou kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem omezení svobody jednání přiznané těmto představenstvům. Kontrola vykonávaná obcí Busto Arsizio nad těmito dvěma společnostmi se v podstatě omezuje na šíři, kterou právo společností přiznává většině akcionářů, což významně omezuje její schopnost ovlivňovat rozhodnutí těchto společností.

Krom toho je případný vliv obce Busto Arsizio na rozhodnutí AGESP vykonáván prostřednictvím holdingové společnosti. Zásah takového prostředníka může v okolnostech projednávaného případu oslabit případnou kontrolu vykonávanou zadavatelem nad akciovou společností z pouhého důvodu účasti na jejím kapitálu.

Z toho vyplývá, že za takových okolností, s výhradou jejich ověření soudcem rozhodujícím ve věci v původním řízení, nevykonává zadavatel nad společností, které byla dotčená veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.

Podstatná část aktivit – požadavek, aby dotčená osoba uskutečňovala většinu své činnosti s obcí nebo obcemi, které ji vlastní, má za cíl zvláště zajistit, aby směrnice 93/36 zůstala použitelná v případě, kdy podnik kontrolovaný jednou nebo více obcemi je činný na trhu, a tedy může soutěžit s jinými podniky.

Podnik totiž není nezbytně zbaven svobody jednat z pouhé skutečnosti, že jej týkající se rozhodnutí jsou kontrolována obcí, která jej vlastní, pokud ještě může vykonávat významnou část své hospodářské činnosti s jinými subjekty.

Co se týče otázky, zda je třeba v této situaci zohlednit pouze obrat uskutečněný s dozorující obcí nebo obrat uskutečněný na území této obce, je třeba mít za to, že určující obrat je ten, který dotčený podnik uskutečňuje na základě rozhodnutí o zadání zakázky přijatých dozorující obcí, včetně obratu uskutečněného s uživateli v rámci provedení takových rozhodnutí.

Činností podniku, kterému byla zakázka zadána a kterou je třeba zohlednit, je totiž veškerá činnost, kterou tento podnik uskutečňuje v rámci zakázky zadané zadavatelem, bez ohledu na to, kdo je beneficientem, ať již samotný zadavatel, nebo uživatel plnění.

Je bezvýznamné, kdo odměňuje dotčený podnik, ať je to obec, která jej vlastní, nebo jiní uživatelé poskytovaných plnění na základě koncesí nebo jiných právních vztahů založených uvedenou obcí. Rovněž není relevantní, na kterém území jsou tato plnění poskytována.

V případě, že by více obcí vlastnilo podnik, může být podmínka týkající se většiny jeho činnosti splněna, pokud tento podnik uskutečňuje většinu své činnosti nikoliv nezbytně s jednou z těchto obcí, avšak s těmito obcemi jako celkem.

Činnost, která má být zohledněna v případě podniku vlastněného více obcemi, je tedy taková, kterou podnik uskutečňuje s těmito obcemi jako celkem.

Z toho, co předchází, vyplývá, že na druhou část druhé otázky je třeba odpovědět v tom smyslu, že pro posouzení, zda podnik uskutečňuje většinu své činnosti s obcí, která jej vlastní, pro účely rozhodnutí o použitelnosti směrnice 93/36, je třeba zohlednit všechny činnosti, které tento podnik uskutečňuje na základě zakázky zadané zadavatelem, a to nezávisle na tom, kdo tuto činnost odměňuje, ať se jedná o samotného zadavatele, nebo uživatele poskytovaných plnění, přičemž území, kde je činnost vykonávána, není relevantní.

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-295/05 ze dne 19. 4. 2007

Manažerský dohled…