Uzavření, dodatky a neplatnost smlouvy apod.

16.8.2013, JUDr. Robert Krč, Zdroj: Verlag Dashöfer

5.10.11 Uzavření, dodatky a neplatnost smlouvy apod.

JUDr. Robert Krč

Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku

Případ se týkal veřejné zakázky na služby tiskové agentury rozhodnutí Evropského soudního dvora C-454/06 ze dne 19. června 2008

Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.

Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Posledně uvedený výklad je potvrzen v čl. 11 odst. 3 písm. e) a f) směrnice 92/50, který ukládá pro veřejné zakázky na služby, jejichž předmětem jsou výlučně nebo převážně služby uvedené v příloze I A této směrnice, omezení týkající se míry, v níž mohou zadavatelé využít vyjednávacího řízení pro zadání služeb, které jsou doplňkové ve vztahu ke službám, jež byly předmětem původní veřejné zakázky.

Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

Na otázky položené Soudnímu dvoru je třeba odpovědět ve světle předchozích úvah.

K první otázce:

Podstatou první otázky předkládané soudu je převedení služeb OTS, dodávaných do té doby APA, na APA-OTS v průběhu roku 2000. Předkládající soud se táže, zda změna smluvní strany za okolností v původním řízení představuje nové zadání veřejné zakázky ve smyslu čl. 3 odst. 1 a článků 8 a 9 směrnice 92/50.

Obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky, například jde-li o subdodavatele.

Podle předkládacího rozhodnutí je APA-OTS, založená ve formě společnosti s ručením omezeným, jiným právním subjektem než APA, jíž byla zadána původní zakázka.

Je rovněž nesporné, že od převedení služeb OTS z APA na APA-OTS během roku 2000 zadavatel provádí platby týkající se těchto služeb přímo ve prospěch APA-OTS, a nikoli již ve prospěch APA.

Převedení dotyčné činnosti vykazuje nicméně určité zvláštní vlastnosti, které umožňují dospět k závěru, že takové změny, provedené v situaci, jakou je situace v původním řízení, nepředstavují změnu základní podmínky zakázky.

Ze spisu totiž vyplývá, že APA-OTS je dceřinou společností stoprocentně vlastněnou společností APA, že APA má právo udílet APA-OTS pokyny a že mezi těmito dvěma subjekty existuje smlouva o převedení zisků a ztrát na APA. Kromě toho vyplývá ze spisu, že osoba oprávněná zastupovat APA ujistila zadavatele, že po převedení služeb na OTS bude APA i nadále společně a nerozdílně odpovědná s APA-OTS a že se na celkovém uplatňovaném objemu služeb nic nemění.

Takové uspořádání představuje v podstatě vnitřní reorganizaci smluvní strany, která nemění výrazně podmínky původní zakázky.

Předkládající soud v této souvislosti vznáší otázku, zda má okolnost, že zadavatel nemá záruku, že obchodní podíly APA-OTS nebudou během celkové doby trvání zakázky postoupeny třetím osobám, právní důsledky.

Jestliže by byly obchodní podíly APA-OTS postoupeny třetím osobám během doby trvání dotčené zakázky v původním řízení, nejednalo by se již o vnitřní reorganizaci původní smluvní strany, ale o skutečnou změnu smluvní strany, která by v podstatě představovala změnu základních podmínek zakázky. Taková událost by mohla zakládat nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50.

Totéž se obdobně uplatní, jestliže postoupení obchodních podílů dceřiné společnosti třetí osobě již bylo stanoveno v okamžiku převedení dotčených činností na tuto dceřinou společnost (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 10. listopadu 2005, Komise v. Rakousko, C-29/04, Sb. rozh. s. I-9705, body 38 až 42).

Dokud k takovému vývoji nicméně nedošlo, platí analýza v bodě 45 tohoto rozsudku, podle níž uvažovaná situace představuje vnitřní reorganizaci smluvní strany. Nedostatečná záruka, že obchodní podíly dceřiné společnosti nebudou postoupeny třetím osobám během doby trvání zakázky, se tohoto závěru nedotýká.

Předkládací soud rovněž vznáší otázku právních důsledků spojených s nedostatečnou zárukou pro zadavatele, že se složení členů původního poskytovatele služeb během celé doby platnosti smlouvy nezmění.

Veřejné zakázky jsou obvykle zadávány právnickým osobám. Pokud je právnická osoba založena ve formě akciové společnosti kótované na burze, vyplývá z její povahy rovněž, že se v každém okamžiku mohou změnit její akcionáři. Taková situace v zásadě nezpochybňuje platnost zadání veřejné zakázky takové společnosti. Pouze ve výjimečných případech, jakými je jednání za účelem obcházení právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek, by tomu mohlo být jinak.

Analogické úvahy se uplatní v rámci veřejných zakázek zadaných právnickým osobám, založeným, jak je tomu ve věci v původním řízení, ve formě nikoliv akciové společnosti, ale registrovaného družstva s ručením omezeným. Případné změny ve složení v okruhu členů takového družstva nemají v zásadě za následek podstatnou změnu zakázky, která byla této osobě zadána.

Ani tyto úvahy tudíž nemění nic na závěru v bodě 45 tohoto rozsudku.

Z toho vyplývá, že je třeba odpovědět na první otázku, že pojem „zadávání“ v čl. 3 odst. 1 a v článcích 8 a 9 směrnice 92/50 musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje takovou situaci, jako je situace v původním řízení, v níž jsou služby poskytované zadavateli původním poskytovatelem převedeny na jiného poskytovatele založeného ve formě kapitálové společnosti, jejímž jediným společníkem je původní poskytovatel, který vykonává kontrolu nad novým poskytovatelem a udílí mu pokyny, takže původní poskytovatel má i nadále odpovědnost za dodržování smluvních závazku ̊.

Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu jsou změny provedené v základní smlouvě druhým dodatkem, uzavřeným během měsíce října 2005, který nabyl účinnosti dne 1. ledna 2006.

…