Návrh zákona o veřejných zakázkách

1.12.3 Návrh zákona o veřejných zakázkách

JUDr. Irena Novotná

Účelem článku je představit systematiku a znění návrhu zákona o veřejných zakázkách, který bude předložen k projednání Poslanecké sněmovně. Transpozice nových směrnic EU zavede do zákona nové pojmy, procesy v zadávacích řízeních a vztahy nejen mezi zadavatelem a dodavatelem, ale i mezi zadavateli a dodavateli. V návrhu zákona jsou patrná i protikorupční opatření v jeho zásadách a kogentních ustanoveních. Zde je odkaz na projednávaný materiál včetně připomínek.

Systematika návrhu zákona naplňuje představu o přehlednějším uspořádání budoucího zákonného znění. Zákon se nebude pojímat jako návod na zadávání veřejných zakázek, cílem zákonodárce je vytvořit přehledný zákon s pravidly, který bude doplněn metodikami a souvisejícími právními předpisy v návaznosti na zákonná ustanovení. V následujícím textu je také vloženo upozornění na zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, a zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, ve vztahu k právnickým osobám a obchodním společnostem a fyzickým osobám.

Dne 5. 10. 2015 vláda schválila nový návrh zákona o veřejných zakázkách (dále návrh zákona), který má podle Ministerstva místního rozvoje (dále ministerstvo) poskytnout zadavatelům vyšší pravomoci a současně jim ukládá postupovat transparentně a přiměřeně. S velkou pravděpodobností se na návrh ministerstva změní současný název „zákon o veřejných zakázkách” na název „zákon o zadávacích řízeních”. Zákon musí být platný nejpozději do 18. dubna 2016 a do té doby musí Česká republika převést nové evropské směrnice do národní legislativy, zruší se dosud platný zákon o veřejných zakázkách a dosud platný koncesní zákon, dojde též k úpravám souvisejících právních předpisů a ke zrušení celé řady předpisů dle Zrušovacího ustanovení.

Z koncepce nového zákona a po vládním schválení návrhu zákona se rýsují jasnější cíle, změny a perspektivy ve veřejném zadávání; zlepšení čerpání evropských dotací a zjednodušení zadávání veřejných zakázek. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže bude i nadále přezkoumávat všechny zakázky, které jsou spolufinancované z fondů EU, a vítězové, kteří vzejdou z výběrového řízení, budou muset prokazovat svou vlastnickou strukturu. Promýšlení o zjednodušení administrativního procesu při zadávání veřejných zakázek bylo zaměřeno na starosty obcí. Cílem tedy není sepisovat a vytvářet podrobný návod, ale zákon bude spíš obsahovat jasná pravidla a bude doplněn sadou návodných metodik pro zadavatele, které vypracuje ministerstvo.

1. Zákon o veřejných zakázkách, který postrádá výkladovou metodiku, je podle zástupců podnikatelů “trochu nebezpečný“.
2. Největším nedostatkem celého zákona je prý chybějící zákaz výběru vítěze tendru pouze podle nejnižší ceny.
3. Zákon, který je reakcí na změnu evropské legislativy, musí vejít v platnost do 18. dubna 2016.

1. Návrh zákona předložený do připomínkového řízení stále v tendrech zdůrazňuje nejnižší cenu.
2. Chybí výkladová metodika či vyhláška, které musí platit zároveň s účinností zákona.
3. Nezakazuje takzvané soutěžení na cenu, tedy výběr vítěze tendru pouze podle nejnižší ceny, protože je to kontraproduktivní a vždy by se měla nabídka hodnotit i podle dalších ekonomických a kvalitativních kritérií.
4. HK ČR požaduje, aby zákon umožnil zadavateli zakázky vyloučit z tendru uchazeče, s nímž měl v minulosti špatnou zkušenost.

1. Nesouhlasí s chystaným zvýšením limitu pro vícepráce ze současných 30 procent na 50, je to pochopitelné pouze u stavebních prací, ale ne u dodávek služeb a zboží; pro dodávky služeb a zboží by měly být povoleny změny v rozmezí maximálně 20 procent.
2. V části věnující se změnám a ukončení smluvních závazků se zavádí zbytečná dvoukolejnost zákona o veřejných zakázkách k obecné úpravě obsažení v občanském zákoníku, je ohrožena právní jistota smluvních stran.

1. Kromě celkové nepřehlednosti hlavně kritizují stanovení výše ceny jako hlavního kritéria hodnocení.
2. Namítají, že zákon uvádí jako rovnocenné hledisko rovněž celkovou ekonomickou výhodnost, což ovšem zadavatelé ignorují a preferují pouze cenové hledisko.

Asociace pro veřejné zakázky (dále jen „AVZ”) je zapsaným spolkem ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, v platném znění. AVZ představuje platformu pro subjekty, které spojuje společný zájem o rozvoj prostředí veřejných zakázek a prosazování kvalifikovaného a zodpovědného přístupu k jejich zadávání a realizaci v těchto bodech: 

1. Nutnost preferovat kvalitu místo dosud preferované nejnižší ceny při hodnocení nabídek;
2. Možnost hodnotit u veřejných zakázek na intelektuální služby (projektování, poradenství; právní služby) organizaci, kvalitu a zkušenost osob, které se mají podílet na plnění veřejné zakázky;
3. Možnost zadavatele stanovit pevnou cenu a hodnotit pouze kvalitu nabízeného plnění;
4. Zvýšit kauci pro stěžovatele a rovněž zvýšit procento kauce na 50 %.

Návrh zákona, který vláda bude předkládat Parlamentu ČR k projednávání, obsahuje 258 paragrafů. I když v současné době nemůžeme předvídat, v jakém konečném znění zákon nabyde účinnosti, můžeme si vytvořit představu o znění návrhu zákona, jež předkládá nové pojetí ve smyslu evropských směrnic, a ty jsou významným důvodem k legislativní změně veřejného zadávání v ČR.

Část první je rozdělena takto: hlava I až hlava III, která je rozdělena do třech dílů: díl 1 Druhy veřejných zakázek, díl 2 Předpokládaná hodnota a díl 3 Režim veřejné zakázky.

Základní ustanovení (§ 1 až 5)

V ustanovení § 1 až 5 se setkáme se základními pravidly, definicemi a zásadami veřejného zadávání v souladu s novými směrnicemi EU, které budou postupně zaváděny do data účinnosti tohoto zákona.

V § 1 písm. a) až g) jsou uvedeny body, z nichž například písm. c) Uveřejňování smluv na veřejné zakázky, nebo písm. f) Informační systém o veřejných zakázkách byly předmětem diskuse i odborné spolupráce mezi MMR a odbornými subjekty v souladu se směrnicemi EU. V písm. d) Zvláštní podmínky fakturace za plnění veřejných zakázek je uveden v § 219 v části dvanácté návrhu zákona. Jde o zavedení elektronických faktur do praxe zadavatele a objednatele s odkazem na elektronický standard elektronické faktury podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/55/EU ze dne 16. dubna 2014, o elektronické fakturaci při zadávání veřejných zakázek v rámci NIPEZ, která byla uveřejněna dne 6. května 2014 v Úředním věstníku EU. V § 1 odst. 2 nepřehlédneme kogentní ustanovení, které je současně pravidlem a doslovně zní: „Od pravidel stanovených tímto zákonem se nelze odchýlit, pokud není dále stanoveno jinak.”

V ustanovení § 2 odst. 4 písm. a) až i) se zadávacím řízením rozumí: a) zjednodušené podlimitní řízení (§ 52), b) otevřené řízení (§ 55), c) užší řízení (§ 57), d) jednací řízení s uveřejněním (§ 59), e) jednací řízení bez uveřejnění (§ 62), f) soutěžní dialog (§ 67), g) řízení o inovačním partnerství (§ 69), h) koncesní řízení (§ 178), i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu (§ 127).

Důležité pravidlo k tomuto ustanovení je uvedeno v odst. 5 a doslovně zní: „Pokud zadavatel zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen dodržovat tento zákon.” Toto pravidlo se uplatní dále v § 3 definujícím pojem zadavatel.

V ustanovení § 3 odst. 1 je uvedeno, které osoby zákon považuje za zadavatele, a v odst. 2 se stanoví, kdo je považován za veřejného zadavatele. V písm. a) Česká republika se návrh zákona odkazuje na zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů jako na zákon související. Kromě pojmu „zadavatel” pro účely tohoto zákona je v odst. 3 ještě pojem „veřejné zdroje”, který je v odst. 4 specifikován pod písm a) až d).

V ustanovení § 4 odst. 1 je definován obecně dodavatel, v odst. 2, 3, 4 jsou stanoveny povinnosti zadavatele vůči dodavateli a jejich vzájemný vztah v zadávacím řízení. V odst. 2 se promítá nový přístup k otázce právní formy dodavatele, v odst. 3 je pak stanovena povinnost připustit účast fyzických a právnických osob v zadávacím řízení. O právnických osobách a jejich právní formě a fyzických osobách pojednává jednak zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, a zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích).

V ustanovení § 5 odst. 1 se zdůrazňuje povinnost dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti, což bude platit pro všechna ustanovení zákona. Zásady vycházejí ze směrnic EU, které nově a výslovně označují zásadu přiměřenosti jako základní zásadu veřejného zadávání se stávajícími zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada přiměřenosti se zohledňuje v trestním zákoníku a ve správním řízení. Do problematiky veřejného zadávání se dostává poprvé transpozicí evropských směrnic. Praxe ukáže, jaký bude právní význam tohoto pojmu vzhledem k problematice veřejného zadávání a především jakým způsobem bude možné v praxi tuto zásadu naplňovat.

V ustanovení § 6 až § 12 je patrný nový přístup ke společnému zadávání zadavatelů, kteří mohou zadávat zakázku společně (§ 6), dále je řešeno společné zadávání za účasti zadavatelů z různých členských států (§ 7) a dále se setkáme s procedurálními postupy a pravidly této spolupráce.

Hlava III. návrhu zákona je rozdělena do dílu I. – III., ust. § 13 až 27. Díl I., ust. § 13 až 14 obsahuje definice jednotlivých druhů zakázek (na dodávky, služby a stavební práce).

V § 13 odst. 4 je třeba upozornit na definici stavby pro účely toho zákona. I když se definice či pojem stavby současně objevuje jak v občanském zákoníku, tak i ve stavebním zákoně, v případě veřejného zadávání je třeba se přidržovat znění v § 13 odst. 4. Díl II. ust. § 15 až 23 obsahuje ustanovení o předpokládané hodnotě veřejné zakázky, pravidla a podmínky k jejímu stanovení pro provozní jednotky, pro veřejné zakázky zadávané více zadavateli, pro veřejné zakázky rozdělené na části, pro veřejné zakázky pravidelné povahy, kterými se rozumí opakující se nebo trvající dodávky nebo služby, v § 20 jsou pak stanovena zvláštní pravidla pro předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na dodávky formou leasingu, nájmu a koupě na splátky, v § 21 pak zvláštní pravidla pro předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na služby pro smlouvy uzavřené na 48 měsíců, v § 22 jsou stanovena zvláštní pravidla pro předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na stavební práce a v § 23 pak pravidla pro předpokládanou hodnotu ve zvláštních případech pro rámcové dohody nebo dynamický nákupní systém. Pro praxi je důležité zdůraznit, že podle § 15 odst. 1 se do předpokládané hodnoty nezahrnuje DPH. Díl 3, Režim veřejné zakázky, v ustanovení § 24 až 27 zavádí pojem „režim veřejné zakázky”, který se určuje podle předpokládané hodnoty, a jako hlavní předpis pro finanční limit bude platit prováděcí právní předpis. Výjimkou je zjednodušený režim podle § 127. Do…